Sucessão na Moderna Família Brasileira

Conseguirá o Direito responder às novas demandas sociais?

Por_Rafael Gregorio (Publicado na revista Diálogos & Debates, nº 38)

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A evolução do modelo familiar é uma discussão que ganhou força no Brasil nos últimos anos. A modernidade atingiu em cheio o conceito de família, trazendo contornos de pluralidade e tolerância ao que antes era visto com rigidez.

Cresceu o número de uniões alheias ao casamento tradicional, em particular nas últimas três décadas. Fatores como a emancipação trabalhista da mulher e a primeira Lei do Divórcio contribuíram para uma transformação questionadora.

A sociedade anseia por respostas. Será o sistema jurídico será capaz de atender à demanda?

Relações informais são hoje aceitas com mais naturalidade. Até mesmo denominações pejorativas como a do concubinato vêm sendo gradualmente substituídas no imaginário popular pela expressão união estável. Também chamada consensual ou extramatrimonial, a união estável é a convivência pública e duradoura entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituir família. Uma alternativa cada vez mais popular.

A realidade da união estável

Dados do IBGE sobre registro civil demonstraram queda de 24% nos matrimônios entre 1991 e 2002, um sinal de que “o casamento formal vem cedendo espaço às uniões informais”. Em 2007, observa-se um aumento de 17% sobre o número acima. Segundo o órgão, reflexo da formalização de uniões consensuais consolidadas.

Alguns cartórios de São Paulo apontam aumento na procura por escrituras de união estável. Inclusive entre pessoas de mesmo sexo. O documento permite ao casal pormenorizar e legalizar a vida em comum, facilitando – mas não garantindo – a partilha legal de patrimônios e benefícios como pensão previdenciária, plano de saúde e seguro de vida.

Os Tribunais confirmam a tendência. No TJ-SP, muitos julgados reconhecem as uniões e seus efeitos. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também abordou o assunto, e há litígios importantes em fase de decisão nas instâncias mais altas do judiciário.

As implicações psicológicas, sociais e jurídicas da entidade familiar talvez permitam classificá-la como a questão mais relevante da história da humanidade. Em especial, no campo da sucessão patrimonial. Também por isto, sempre esteve no foco dos legisladores e aplicadores do Direito. Sua defesa foi prioritária na maioria das Constituições brasileiras.

Porém, elementos objetivos e subjetivos ainda se mostram obstáculos à harmonização sobre o tema. Poluem uma discussão já inflamada, repleta de questões importantes.

Qual a resposta do Direito a elas?

A Constituição e a equiparação

Em suas Lições de Direito de Família, Virgílio de Sá Pereira diz que “o homem quer obedecer ao legislador, mas não pode desobedecer à natureza, e por toda a parte constitui a família. Dentro da lei, se possível; fora da lei, se necessário”.  Uma síntese exata. A realidade comumente foge aos freios do Direito. Uniões que extrapolam os limites formais sempre foram comuns, e se antes eram mantidas como ilustrações distantes e impessoais, hoje estão em evidência.

Em 1988, a Constituição Federal consagrou parte dos esforços de técnicos e de juízes pela harmonização dos dispositivos legais – e muitas vezes a falta deles. Igualou a união estável ao casamento e trouxe à cena um novo personagem, a relação monoparental.

Fixou também as bases para teorias recentes sobre famílias fraternas (formadas por irmãos) ou homo-afetivas ao determinar tratamento paritário a todas as uniões civis que visem ao casamento.

Combinadas com leis posteriores como a 8.971/94 e a 9.278/96, as inovações cobriram de legalidade decisões da jurisprudência, ocupada com uma sociedade acostumada à informalidade por ignorância, ausência do poder público ou simplesmente descaso.

Na tentativa de proteger a moderna instituição familiar, a Lei 8.971/94 elevou critérios como o do laço afetivo, e condicionou a união estável ao prazo de cinco anos de relação entre desimpedidos de contrair casamento.

No âmbito da sucessão, estabeleceu o direito à metade ideal dos bens da herança (meação), desde que comprovado o esforço mútuo na aquisição do bem.

Em 1996, outra Lei, a 9.278, substituiu este requisito pelo da “convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Derrubou também a prova da aquisição, estabelecendo presunção de empenho financeiro comum.

Outras inovações foram o usufruto vidual – resguardo do mínimo necessário à subsistência do sobrevivente sem direito à herança, o fim da discussão sobre culpa nos pedidos de alimentos e a alteração da ordem hereditária do Código Civil de 1916, privilegiando o cônjuge ou companheiro.

Combinadas, as novas disposições praticamente igualavam a união estável ao casamento na sucessão. E a despeito de discussões pendentes, o tema seguiu mais ou menos pacífico até o ano de 2002.

Novo Código Civil: retrocesso?

Ao final de quatro décadas de debates sobre um grande projeto de reforma, chegou-se à Lei 10.406/02. Conhecido como Novo Código Civil, o texto carregou grande expectativa: solucionar todas as pendências do sistema. Em especial, divergências de forma e conteúdo acumuladas entre a lei antiga e as Constituições e leis superiores que a seguiram.

Porém, no campo da sucessão patrimonial, o novo Código trouxe contradições internas graves, em alguns casos insolúveis. O estranhamento começa na disposição das regras sobre união estável em um título próprio, destacado do casamento. O primeiro de muitos ataques à isonomia da teoria constitucional.

Por exemplo, os artigos 1.823 e 1.790. O primeiro manteve o status de herdeiro necessário ao cônjuge sobrevivente, concorrendo com ascendentes e descendentes do falecido, porém acima de eventuais colaterais. Já o segundo reduziu o companheiro à condição de herdeiro facultativo. Concorre com ascendentes, descendentes e colaterais.

Não foi o único contra-senso. No mesmo artigo 1.790, limita-se a sucessão do companheiro sobrevivente aos “bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”. Esta disposição não tem paralelo nas do cônjuge, que na sucessão participa de todos os bens do falecido, sem discriminação.

Além disso, em outro artigo, o 1.725, o Novo Código determina uma presunção, na união estável, do regime de comunhão parcial de bens.

Pergunta-se: a metade dos bens adquiridos pelo casal já não seria do companheiro pela meação? Além da discriminação e inconstitucionalidade, salta aos olhos a redundância do artigo 1.790.

Para José Fernando Simão, advogado, mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e assessor do Tribunal de Ética da OAB, “isso mostra o despreparo do legislador. Assusta pensar que dezenas de pessoas mexeram neste código”.

Assim, em uma sucessão sem descendentes ou ascendentes, porém com colaterais, o cônjuge herdaria 100% do patrimônio deixado. Em caso de união estável, porém, a situação seria totalmente diferente. O patrimônio seria dividido em duas massas, uma referente aos bens adquiridos onerosamente durante a relação, outra referente aos demais bens, adquiridos gratuitamente ou fora da relação.

Sobre a primeira parcela, o companheiro herdaria metade, a título de herança. Exatamente os mesmos 50% que já lhe caberiam pela meação. Na outra metade, concorreria com os colaterais, à proporção de apenas um terço. Sobre a segunda parcela, o companheiro não receberia nada.

Imaginemos a seguinte situação: um homem casado faleceu sem deixar filhos ou pais. Seus bens incluem um apartamento adquirido no primeiro ano do casamento e uma casa na praia, recebida por herança. Seus únicos parentes vivos são sua esposa e um sobrinho-neto. Na sucessão, todo o seu patrimônio será transmitido à viúva.

Se substituíssemos a palavra “casamento” por “união estável”, porém, seu patrimônio seria dividido entre a viúva e o sobrinho-neto. Salvo exceções, um personagem distante, clássica omissão oportunista na literatura sucessória.

O que já soa estranho apenas piora na ponta do lápis. A companheira viúva teria aproximadamente 66% do apartamento – 50% na meação, mais 16% na herança. Ao sobrinho-neto, dois terços do apartamento e a casa na praia. Inteira.

Isso se houver colaterais. Na letra fria dos artigos, na ausência do hipotético sobrinho-neto, os bens a ele atribuídos seriam destinados ao Estado. E não à viúva, companheira de uma vida.

Dois pesos, duas medidas

A lei gera outras situações peculiares, quase inverossímeis.

Na sucessão em casamento sob regime de comunhão parcial, por exemplo, o cônjuge sobrevivente tem direito apenas à meação. O matrimônio, portanto, gera menos direitos do que a união estável, onde a despeito da presunção de comunhão parcial há previsão de meação e concorrência. “Como um sistema pode sobreviver com dois pesos e duas medidas?”, pergunta José Fernando Simão, palestrante do curso de pós-graduação lato sensu em Direito de Família e Sucessões da Escola Paulista da Magistratura.

Além disso, o Código silenciou sobre o direito de habitação do companheiro sobrevivente, previsto na Lei 8.974/94. Reproduziu a disposição apenas no casamento.

Finalmente, salienta Simão, a lei não diz como tratar a concorrência do cônjuge ou do companheiro sobreviventes com eventuais filhos comuns e não-comuns, situação recorrente nos dias atuais nas chamadas famílias-mosaico. “Não se resolveu uma coisa básica e atual, as famílias reconstituídas. Desvaloriza a beleza da realidade. A família quadrada todo mundo conhece”.

Para ele, estas incongruências refletem a ausência de uma premissa ideológica. Acrescenta: “O sistema sucessório hoje não fecha. O legislador aplicou a situação da década de 60 em 2002 e gerou um Código desencontrado dos fatos”.

Nas contradições e inoperâncias e no retorno do colateral e do Estado à discussão sucessória, em detrimento do companheiro, Simão vê um retrocesso formal e material: “o Código segue o critério de operabilidade na compreensão e na aplicação. Quando deixa de ser claro, retrocede formalmente, a ponto de a doutrina clamar por urgente reforma. O segundo retrocesso certamente foi rebaixar o companheiro”.

O Direito se vinga da lei

Em busca de respostas, teóricos e julgadores se uniram em torno do embate entre legalidade e legitimidade. A lei, afinal, é uma das fontes do Direito, mas não ele próprio.

Com base nesta premissa filosófica, “todo o movimento da jurisprudência tem sido no sentido de equiparação”, diz Simão. E completa: “Ao buscar retomar o que havia, por outros critérios, o Direito se vinga da lei”.

Duas correntes predominam nos Tribunais na busca pela equiparação perdida. A primeira privilegia o casamento, igualando a ele a união estável através da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil. Segundo esta ideia, deve prevalecer a regra de que onde há meação, não há concorrência. É a posição majoritária no Tribunal de Justiça de São Paulo e também no STJ.

Entendimento oposto dá razão às regras da união estável, mais favoráveis ao companheiro sobrevivente, e as aplica no casamento. Nesta linha, cônjuge e companheiro sobreviventes teriam o mesmo direito à meação e à concorrência com filhos, pais e colaterais do falecido.

De qualquer forma, qualquer das soluções atende aos anseios populares por igualdade. “Se você perguntar para os que viveram sob o Código antigo, responderão que casar ou juntar é a mesma coisa. E era mesmo quase a mesma coisa. Hoje ficaram muito diferentes”, diz Simão.

Chama atenção a extrema relevância da interpretação do juiz. Seu papel adquire contornos ainda maiores diante das contradições da lei. Aos magistrados cumpre dar voz aos anseios sociais, atender à Constituição Federal e humanizar o ordenamento de Família. Em suma, fazer valer o Direito.

Outros temas relevantes

Na equalização entre casamento e união estável, outras questões vêm à tona. Os benefícios do INSS, por exemplo, como pensão por morte, auxílio reclusão e auxílio funeral, vêm sendo largamente admitidos nestes casos. Antes dependente de um procedimento judicial prévio que a reconhecesse, a união consensual hoje pode ser alegada diretamente à Previdência Social. Além de documentos como certidão de nascimento do filho e declarações de imposto de renda, são admitidas provas testemunhais para a concessão do benefício.

Os planos de previdência privada também podem ser compartilhados com o companheiro sobrevivente. Neste caso, com o entendimento pacífico, as empresas têm se adiantado e permitido aos associados disporem sobre a relação consensual.

Por outro lado, a inclusão em plano de saúde por vezes ainda apresenta dificuldades. Algumas operadoras não prevêem nos contratos a inclusão de companheiro. O benefício, nestes casos, fica sujeito à discussão judicial.

Nos seguros de vida, a inserção do companheiro como beneficiário dependerá da ausência de impedimentos ao casamento por parte do titular e do sobrevivente. A regra consta do Código Civil e visa coibir negócios ilícitos como a doação simulada a amantes.

Finalmente, desde sua regulação pela Lei 9.278/96, a guarda dos filhos também tem sido largamente admitida nos casos de união consensual encerrada.

STF e a união estável homo-afetiva

Por fim, algumas notas sobre a sucessão no contexto das uniões entre pessoas de mesmo sexo, as chamadas relações homo-afetivas. Para José Fernando Simão, uma questão simples: “A família é um fato social, aquilo que se comporta com companheirismo, afetividade, colaboração, ajuda nos momentos difíceis, respeito e fidelidade. Quando você olha duas pessoas do mesmo sexo juntas, você enxerga uma sociedade de pessoas trabalhando juntas ou uma família? É tão óbvio que irrita”.

O tema começou a ser debatido em juízo há aproximadamente dez anos, em alguns Estados como o Rio Grande do Sul. Hoje, decisões em âmbito nacional dão às relações homo-afetivas o caráter de união estável. No STJ, decisões reconheceram o direito à pensão previdenciária do companheiro sobrevivente. No STF também se aguarda com ansiedade o julgamento da ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) nº132, que visa estender aos funcionários públicos em relações homo-afetivas a proteção previdenciária aplicável às uniões estáveis.

Segundo Simão, é um momento decisivo para todos os envolvidos. “Delicado, porque após a decisão não se voltará mais ao tema a não ser com uma nova lei, improvável pelos fortes impulsos religiosos do Congresso”. Ele completa: “Por outro lado, é decisivo para o Supremo também, porque se não reconhecer a união homossexual, daqui a vinte anos, com juízes mais novos, quem não será reconhecido será o Supremo”.

Embora refute a ideia de casamento, preferindo a equiparação à união estável ou ainda a uma terceira via da parceria civil de família, Simão enxerga na união entre pessoas de mesmo sexo uma imagem ilustrativa sobre o tema. “Existe uma história sobre um jovem internado em um hospital público com AIDS, no estágio terminal. A mãe foi visitá-lo e ficou do lado de fora. Questionada, respondeu que não iria se aproximar porque seu filho escolheu viver em pecado. Nisso, o namorado aparece e tenta entrar no quarto, mas era o SUS, apenas parentes tinham permissão, enfim, aquela confusão. Após intervenção, o rapaz entrou”.

“Quando se fala em mãe, é uma figura santa, todo mundo respeita. Essa mãe ficou do lado de fora, e o namorado entrou no quarto, deu a mão para o outro, ele morreu em suas mãos enquanto lhe cantava”. E finaliza: “Essa é a imagem mais bonita sobre família”.